代位权制度研究

[摘要]代位权制度始创于《法国民法典》，初衷在于弥补其国家强制执行法的不足，为保障债权的顺利实现、维护交易安全提供有效的私法保障。我国于1999年在合同法中引进了代位权制度，该法第73条规定：“因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。代位权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使代位权的必要费用，由债务人负担。” 该制度的出台，是对债的相对性规则的突破，是合同效力扩张的体现，使债的效力及于除合同当事人以外的第三人,也是保护债权人利益的重要制度，为司法审判机关和企业之间利用该制度解决三角债发挥作用。该制度与我国已确立的债的担保制度、违约责任制度一道，从不同的层次共同保护债权人的合法利益。

[关键词]代位权  特征  构成要件  制度完善

一、代位权的概念及法律特征

（一）代位权的概念

代位权，是指当债务人怠于行使其对第三人享有的权利而害及债权人的债权时，债权人为了保全其债权，可以自己的名义代位行使债务人对第三人的该项权利之权。[ 郭明瑞主编：《合同法学》，复旦大学出版社2005年版，第122页]权利行使就是利益的获得，财产权利的行使就是财产的增加。[ 陈小君主编：《合同法学》，高等教育出版社2003年版，第181页]当债务人享有财产权利时，债务人的责任财产就有可能增加。如果债务人对其享有的财产权利不积极的行使，势必使其财产总额应增加而不增加，就会危及债权人债权的实现。允许债权人代替行使属于债务人的权利，就会使债务人的财产得到增加，承担财产责任能力得到增强，从而达到保障债权实现的目的。

（二）代位权的特征

《合同法》第73条规定的代位权是基于法律规定产生的权利，而且该法律为实体法非程序法。这种权利的设定实际上是在债权的权能以外增加了一项内容，使得在债权请求权之外，有了债的保全功能，这种权能因法律规定而变为债权的固有权能。在债确定之后，债权人当然享有代位权。

需要说明的是，债权的这种保全功能，只是一种依附于债权的权利。代位权发生的基础是债权人的债权，正是从这个意义上，我们说代位权是从属于债权的从权利。[ 蓝承烈著：《民法专题研究与应用》，群众出版社2002年版，第213页]其随着债权的产生而产生，债权的转移而转移，消灭而消灭，其不能也不可能与相对应的债权分离。因而，代位权作为一项法定的权利，有以下特点：

1、 代位权针对的是债务人的不积极行使权利的行为。代位权的行使是为防止债务人的责任财产不当减少。其目的旨在对责任财产采取法律手段予以保护。因为，债务人责任财产的多少，在交易的当初，能够直接影响着债权人的意思表示，而责任财产不仅包括债务人现有的控制之下的各种有形财产，而且涉及债务人的无形资产、应收账款即债权等。若这些财产的流动或变更，会危及到债权人交易初期的经济和商业目的，那么势必有必要通过法律的手段，催促债务人降低这种情形带来的风险，否则，基于其不作为的行为，债权人有权代为行使，以保全债权人债权的安全。

2、 代位权的行使，债权人必须以自己的名义代位向人民法院主张。代位权是债权人向债务人的债务人即次债务人提出请求，而非向债务人提出。其有别于债务人向次债务人以及债权人向次债务人提出请求。这两种诉讼中，前一种为一般的债权债务诉讼，后一种为代位权诉讼。在代位权诉讼中，债权人是以自己的名义行使债务人的权利的，它在内容上并非对于债务人和第三人的请求权。但代位权是债权人请求第三人即次债务人履行债务，而非请求向自己履行债务。毕竟债权人与次债务人之间无合同关系，次债务人因而并无义务向债权人履行债务。但在履行完的效力来说，对债权人来说另有异曲同工的效果，其债权最终得到满足。

3、 代位权的行使需由债权人向人民法院提出请求才能行使。这是法律强行性规定。我国《合同法》第73条严格规定了此项制度。也即法律禁止不通过诉讼方式去行使代位权。这一规定的目的之一就是防止当事人以保全债权之名，采用不正当手段，抢夺债务人的财产，从而危及到社会秩序的安宁。尽管《合同法》规定代位权的行使需向人民法院请求，但代位权为实体权利，而非诉讼权利。[]因为代位权因债权而产生，依附于债权，是由实体法规定的。

4、 债权人代位权是一项法定的权利，而非义务。债权人可以行使之，也可以不行使。假如其不行使，债权人仍然可以向债务人请求清偿。无论任何时候均不能认为，因债权人没有行使代位权而认为其具有过错。

二、代位权的构成要件

作为债权人的一种特别权利，基于法律的特殊规定，因此其必须符合法律要求才得以行使。一般来说，代位权的构成要件主要有以下几点：

(一) 债务人享有对于第三人的权利?   由于代位权是涉及第三人的权利，如果债务人不享有对第三人的权利，代位权就没有行使的目标和标的。[ 陈小君主编：《合同法学》，高等教育出版社2003年版，第182页]当然债权人代位行使债务人的权利，必须是非专属于债务人本身的权利，专属于债务人本身的权利诸如基于抚养关系、赡养关系、继承关系而产生的给付请求权和劳动报酬、退休金、养老金、抚恤金等的请求权，因身体健康、名誉、自由等受侵害而发生的与人格尊严相联系的损害赔偿请求权，均不能由债权人代位行使。

(二) 债务人怠于行使其权利?  所谓怠于行使其权利，是指应行使并且能行使而不行使其权利的情形。而所谓能行使，是指不存在行使权利的障碍，债务人在客观上能行使其权利。所谓不行使，是指消极地不作为，是否出于过错，其原因如何，在所不问。最高人民法院《合同法解释》第13条，合同法第73条规定，“债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的”，是指“债务人不履行其对债权人的到期债务，又不以诉讼方式或仲裁方式向其债务人主张其享有的具有金钱给付内容的到期债权，致使债权人的到期债权未能实现”。根据《合同法解释》第十三条的规定，债务人怠于行使其权利的行为有两种形式：一是债务人不履行其对债务人的到期债务；二是债务人不以诉讼方式或仲裁方式向其债务人主张其享有的具有金钱给付内容的到期债权。至于债务人行使其权利给债权人造成损害，这种损害应当指债权人的到期债权未能实现，并不是只有实际损害结果的发生。

(三) 债务人已陷于迟延债权人的代位权应以债务人陷于迟延为成立要件。但是，对于债务人陷于迟延的何种情况，我国《合同法》及《合同法解释》均未作具体规定。债务人怠于行使其权利的时间与债权人之间债务履行到期的时间，对债权人有着至关重要的影响。但情形不同。第一，债权人行使代位权须其债权已逾债务人履行期。第二，债务人对于债权不积极清偿，则必然害及债权人的债权。这也是以债务人的债权已届期满为要件的。对于期限不确定和没有期限的债权，必须经过催告以后才能够行使代位权。

(四) 有保全债权的必要就是说，债权人的债权，有不能依债的内容即债权债务双方权利和义务获得满足的危险，因而有代位行使债务人的权利以便实现债权的必要。该必要不以债务人无资力为要件，因为债权与债务人的资力不一定有直接的关系，有时候即使债务人有资力，也存在其不愿履行的情况，那么也可为保全债权而行使债务人的权利。例如，甲购买乙的A物，没有交付时便转卖于丙，若甲怠于行使或者不愿向乙请求交付物的请求权，则丙为了实现自己的债权，其可不问及甲的资力均可代位向乙请求交付A物。另外，设定债的保全的价值目的，其出发点是尽最大限度地通过规则，使得债务人有充分的责任财产来向债务人负责。因而，即使债务人现有的财产能够清偿债权人的债权，但其对第三人的态度危及债权人时，笔者认为债权人完全可以依据代位权而保全之。

三、代位权制度的完善

（一）“入库规则”的可行性运作。

第一，建议将次债务人的履行对象规定为债务人，这样有利于保障全体债权人利益，符合代位权制度保全债务人财产的目的。但同时应限制债务人对受领财产的支配、处分权，一旦法院通过裁判允许债权人行使代位权，债务人不得拒绝受领因代位权行使而取得的财产，否则，债权人有权受领而获清偿。债务人也不得为妨碍债权人行使代位权而为诸如抛弃债权、免除债务、让与财产或其他足以使代位权目的落空的行为。

第二，因代位权行使而取得的新的责任财产在一定程度上处于全体债权人的监管之下,对全体债权人负责。除非债务人能清偿全部到期债权,否则不可以用该财产向部分债权人清偿，如果要以此财产清偿债务,那么应当按比例清偿。在受偿比例上可向代位权诉讼发起人倾斜，因为其毕竟为责任财产的增加作出了自己的努力。

第三，如果债权人行使代位权取得的财产与债务人迟延履行的债权属同种类,则可以主张适用抵销。如不足以抵销若干行使代位权的债权人的债务,则按比例清偿。

总之,对清偿债务的程序安排,既要尊重债务入财产自由处分权,又要因其怠于行使权利的表现，债权人对其产生了不信任，而对其加以一定的限制;既要体现所有债权人平等原则,基于债权的平等性，又要充分考虑对行使代位权的债权人加以鼓励,避免出现怠于行使代位权的债权人坐享其成的现象，从而达到各方利益的平衡。

（二） 适当扩大代位权的行使范围。

一般认为，债务人对次债务人享有的权利，应具有直接的财产给付内容，除纯粹的财产权利外，其他具有财产性质的权利也可作为代位权的客体。我国有的学者提出将代位权客体扩张为：1、物权及物上请求权。如所有物权返还请求权。2、形成权。如合同解除权、对因重大误解或显失公平而成立的民事行为的撤消权和变更权。3、债权人代位权或撤消权。4、诉讼法上的权利或公法上的权利，如申请强制执行权等。还有的学者提出将代位权客体扩张为： 1、非合同债权。例如，不当得利返还请求权、基于无因管理而生的偿还请求权、股份有限公司对于股东之股金缴纳请求权。2合同上的权利，如对重大误解等民事行为的变更权或撤销权、合同解除权、法定终止权、买回权等。3损害赔偿请求权。主要是违约损害赔偿及侵害财产损害赔偿请求权，人身伤害请求权一般不得代位。笔者认为，非合同债权和损害赔偿请求权均可归入广义的债权，故只需作扩大解释即可，无需在立法中明示。至于公法上的权利，不宜代位行使。

（三） 准确界定举证范围，科学、合理地分担证明责任。

举证困难是影响代位权功能发挥的最大障碍，而且也最不易为人所注意的。债权、债务关系不具有社会公示性，有时还涉及到当事人的商业秘密。债权人要查知债务人对次债务人享有的到期债权非常困难。在代位权诉讼中，存在着多重法律关系,既有债权人与债务人之间的关系,又有债务人与次债务人之间的关系,还有债权人与次债务人之间的关系,不同的法律关系有不同的证据,把全部举证责任都归责于债权人,对于债权人来既不公平的,也不可能。

为此，在贯彻“谁主张,谁举证” 民诉法举证总原则下，应尽可能从有利于债权人行使代位权的角度出发，来确立债权人、债务人、次债务人的举证责任。笔者认为，债权人即代位权人举证范围只需包括:一是举证证明其与债务人之间存在债权债务关系,二是证明债务人对次债务人享有到期债权的证据。三是证明债务人怠于行使权利,给自己造成损害的证据。此项举证责任,应按照代位权制度理论和案件实际情况而定,只要债权人有证据证明所附条件成就、期限届满或债权已过履行期,而债务人未作诉讼上之主张者,即可认定债权人已尽举证责任。债务人的举证范围包括:如果债务人否认其与债权人或次债务人存在债权债务关系,则应举证证明;债务人对债权人的一切抗辩事由;如果债权人行使代位权时不尽善良管理人的义务给债务人造成损失的,债务人可以请求赔偿,并负举证责任;债务人否认怠于行使权利亦应提出相应证明。关于次债务人的举证责任：其对债务人的一切抗辩事由,均得以对抗债权人,并对抗辩理由负有举证义务。

四、结语

作为一项古老的民事法律制度，代位权制度能够延续至今，必然有很强的合理性和旺盛的生命力。但是任何事物都有两面性，代位权制度本身亦有其固有的缺陷，主要表现在两个方面：一是 “入库规则”不利于调动债权人行使代位权的积极性；二是举证困难是代位权制度运行过程中难以飞越的障碍。在传统的代位权制度中，第二种缺陷不甚明显，这是因为，在物权可以作为代位权客体的情况下，物权的公示性决定了对其举证远比债权要容易得多。同时，由于传统代位权适用范围相对于我国现有的代位权适用范围要广泛的多，其产生的功能效益总量在很大程度上能够抵消其原有的缺陷。而我国现行的代位权制度虽然解决了第一种缺陷问题，但因其适用范围实在过于狭窄，致使第二种缺陷表现得更为突出。因此，当我们从国外移植一项法律制度时，对其作任何创造性改造都要持慎重态度，尤其是关乎该制度基本的性质和功能时，更不能轻易改动，否则极有可能得到相反的效果。

作者：李艳